關(guān)于修改《河南省實施〈工傷保險條例〉暫行辦法》的建議 
張朝祥         
國務(wù)院的《工傷保險條例》（下稱《條例》）及其相關(guān)配套法規(guī)和規(guī)章的實施，至今已經(jīng)四年有余。為更好的貫徹實施這一關(guān)乎廣大勞動者根本利益的法規(guī)，各省及部分較大的城市又都根據(jù)當?shù)貙嶋H情況制定了相應(yīng)的實施辦法或暫行辦法，河南省人民政府也于2003年12月19日公布了《河南省實施〈工傷保險條例〉暫行辦法》（下稱《省政府暫行辦法》）。近五年的實踐證明，由于《條例》及其配套規(guī)定較之于此前的規(guī)定，對勞動者合法權(quán)益的保護更為全面、嚴格和具體，操作性更強，為各級法院及勞動爭議仲裁機構(gòu)及時快速的處理工傷爭議，提供了法律依據(jù)和保障，為維護社會穩(wěn)定作出了重大的貢獻。但毋庸諱言，在實踐中，也暴露了上述法律規(guī)定還存在一定的沖突和漏洞，需要予以完善和修改。在此類案件中，筆者發(fā)現(xiàn)《省政府暫行辦法》第三十六條的規(guī)定，既違反上位法的規(guī)定，也不利于相關(guān)機關(guān)對工傷事故的及時處理，在社會上產(chǎn)生一系列不良反映，急需修改。本文從以下幾個方面加以論述。 

一、《省政府暫行辦法》第三十六條的內(nèi)容及其適用。 
《省政府暫行辦法》第三十六條規(guī)定：由于交通事故引起的工傷，公派職工在境外未參加所在地工傷保險的工傷，或者職工工傷涉及其他民事傷害賠償?shù)?，?yīng)按照有關(guān)規(guī)定先取得民事傷害賠償。獲得民事傷害賠償總額低于工傷保險待遇的，根據(jù)所在單位是否參加工傷保險費用統(tǒng)籌，由經(jīng)辦機構(gòu)或所在單位補足差額部分。經(jīng)辦機構(gòu)或用人單位已墊付了工傷保險費用的，當事人獲得賠償后應(yīng)當償還墊付的費用。 
根據(jù)該條的規(guī)定，在因交通事故或者第三人侵權(quán)導致的工傷（下稱第三人侵權(quán)導致的工傷）發(fā)生后，勞動者應(yīng)當首先根據(jù)民事法律的相關(guān)規(guī)定，向第三人主張損害賠償，在沒有取得賠償或取得的賠償額低于工傷保險待遇時，才能向工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)或者用人單位主張工傷保險待遇，并且只能取得損害賠償與工傷保險待遇的差額，如果用人單位或保險機構(gòu)已經(jīng)墊付保險待遇的，在獲得損害賠償后還應(yīng)當將已墊付的部分扣除。當勞動者全額取得了損害賠償且賠償額高于工傷保險待遇時，用人單位或工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)就不再支付工傷保險待遇。禁止勞動者在因第三人侵權(quán)導致的工傷中，獲得雙重受償。另外，由于該法條沒有規(guī)定在發(fā)生因第三人侵權(quán)導致的工傷中，用人單位或者保險經(jīng)辦機構(gòu)必須先予墊付相關(guān)費用。 
《省政府暫行辦法》第一條明確規(guī)定，其制定的法律依據(jù)是2004年1月1日起生效實施的《條例》，其立法目的是為了正確實施《條例》，保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治、經(jīng)濟補償職業(yè)康復的權(quán)利，促進工傷預防，分散用人單位的工傷風險。但近五年的實施證明，其第三十六條的規(guī)定，不但違反了上位法的規(guī)定，并且其實施效果也違背了該立法初衷。 

二、因適用《省政府暫行辦法》第三十六條，在處理因第三人侵權(quán)導致的工傷時，實踐中存在的主要問題。 
國務(wù)院的《條例》，以及于2007年10月1日起施行的《河南省工傷保險條例》、于2004年12月1日起施行的《鄭州市實施〈工傷保險條例〉暫行辦法》，都明確規(guī)定了勞動者在上下班途中及工作中發(fā)生交通事故，以及在工作中因工作原因由于第三人侵權(quán)行為造成的傷害，屬于工傷。并且規(guī)定工傷事故發(fā)生后用人單位應(yīng)當首先墊付費用進行救治，參加工傷保險的待相關(guān)部門認定工傷后全部工傷待遇由工傷保險基金支付，用人單位先行墊付的，由用人單位到工傷保險基金報銷；未參加工傷保險的單位，直接由用人單位承擔全部工傷保險費用。 
但是，在實踐中，由于《省政府暫行辦法》第三十六條的適用，各地工傷保險經(jīng)辦機關(guān)或用人單位，尤其是未參加工傷保險的用人單位，甚至審理案件的勞動爭議仲裁機構(gòu)，在因第三人侵權(quán)導致的工傷事故中，對處理勞動者享受相應(yīng)工傷保險待遇問題，出現(xiàn)了各種有違法律規(guī)定和侵犯勞動者利益的情況，在社會上造成嚴重的不良后果。主要表現(xiàn)如下： 
1、工傷事故發(fā)生后，用人單位根本不認可是工傷，或者雖認可是工傷但不主動的墊付醫(yī)療費為勞動者進行救治，要求勞動者首先向第三人主張權(quán)利。 
2、為勞動者依法享受工傷保險待遇設(shè)置各種障礙或條件，將享受工傷保險待遇與向第三人追償掛鉤，最為常見的是要求勞動者出具承諾書或者簽訂協(xié)議，約定將向第三人追償所得賠償款歸用人單位，然后用人單位才支付相關(guān)治療費用，才同意勞動者享受有關(guān)工傷保險待遇。 
3、勞動者首先要求工傷保險待遇而與用人單位發(fā)生爭議，申請仲裁時，個別勞動爭議仲裁機構(gòu)卻不予受理，明確告知勞動者應(yīng)當先到人民法院對侵權(quán)人提起訴訟，如果得到的賠償?shù)陀诠ｋU待遇時，才可以申請仲裁?；蛘唠m然受理了，但在裁決結(jié)果中明確，勞動者向侵權(quán)人所得賠償后，應(yīng)當將已享受的工傷保險待遇予以返還。 
4、如